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强世功:告别国家法一元论——秋菊的困惑与大国法治道路
事实上,在苏力开辟的学术传统上,赵晓力进一步对《秋菊打官司》进行了重构。他既不满足于当时法学界建构的“为权利而斗争” 的秋菊形象,也不满足于法律多元主义框架,而是深入秋菊的思想世界,试图理解秋菊的诉求究竟意味着什么,理解婚姻、生育对于乡村社会的意义。(3)当然,赵晓力的分析非常节制,仅局限于生育本能。也许正是从这儿开始,赵晓力的思考与过去研究的法律经济学、法律实用主义乃至后现代思想分道扬镳,从生育本能开始探索传宗接代的生育秩序背后的人类生存价值和意义,从而在文化保守主义的立场上重新返回梁治平先生曾经倡导的“法律文化解释”这个主题。(4)而赵晓力几年前关于祥林嫂的经典研究实际上是从“秋菊的困惑”转向了“祥林嫂的困惑”,回应文化保守主义内部的挑战。(5)因此,我们必须意识到,近代以来中国的变迁,特别是现代法治的兴起,实际上意味着多元主义的价值、观念、利益、法律秩序、生活方式之间的斗争。无论称之为“革命”,还是“改革”,还是“转型”,这些不同的概念实际上都指向同一个东西。在这个过程中,苏力诉诸法律多元主义,开辟了民间法和本土资源的研究范式,其也可以被看作是对现代法治秩序的批判,甚至我们可以将苏力开辟的法律社会学研究传统看作是对现代法治展开的解构和批判的“批判法律运动”。(8)这种批判法律运动往往实际上构成了对西方法治理论的批判。苏力也因此被看作是反对法治的“本土资源派”,在高唱法治赞歌的主流法学界始终被看作是异类。这种有意无意的忽略恰恰表明,苏力和主流法学界在法治问题上的根本差异并非苏力所构想的传统社会与现代社会之间的分歧,而是苏力不大瞧得上的所谓中国文化与西方文化的分歧。在主流法学界看来,法治乃是西方文化的产物,西方中世纪的法律多元主义刺激了现代法治的诞生,但中国的法律多元主义不会刺激现代法治的诞生,相反现代法治只有在彻底摧毁中国“本土资源”、全面移植西方的法律制度才有可能。可见,苏力反对的不是主流法学界所期待的法治这个“物”,而是主流法学界脑子里构想的法治这个“词”。(10)苏力始终坚持中国要建成现代法治,但他不是站在廉价的价值立场上去拥抱法治,而是在洞悉历史发展必然性的基础上支持法治。借助苏力的一本书名,那就是《道路通向城市》。(11)现代社会发展的必然趋势就是城市对乡村的支配,而法治是现代城市人的生活方式,法治意味着一种历史发展的必然趋势,无论是赞成,还是反对,它都会在那儿。法治代表着一种生活方式,这种生活方式必然压制着另一种生活方式。这不仅是我们所熟悉的乡村社会的生活方式,不仅是秋菊的生活方式,也是每天在北京大街上的民工、小摊贩、小店员们的生活方式。当他们遇到纠纷的时候,首先想到的不一定是聘请律师,也不一定寄望于对抗制司法给他们带来程序正义。按照大家所喜欢的意识形态划分,苏力往往被看作是法学界左派的代表。如果真的有什么左派和右派的划分,那么就在于右派踩在失败者的脚上为胜利者加冕。现代法治无形和有形的暴力正是通过秋菊的“困惑”展现出来。当秋菊进入“打官司”的法治机器之后,她的命运就被法治机器所操纵,以至于秋菊只能被动地按照这个机器的逻辑来运转,最后给出让她困惑不解的结论。相反,苏力却保持了一份温存和善良,对千千万万像秋菊这样在建构法治大厦进程中被抛弃的牺牲者,乃至在两种不同生活方式之间进行斗争并注定成为悲剧的失败者,保持了一份温情和敬意。即便他们会不可避免地消失在沉默的历史中,苏力也试图用他的笔留住他们困惑的神情和失败的笑声。“国家法中心主义”的法治理念来源于实证主义的法律观,其基础在于国家对暴力的垄断。在我们的法理学中,马克思主义的政法观和自由主义的法治观看起来是对立的,但由于二者共享了法律实证主义所支撑的法律一元主义,即都以主权国家作为政治想象,都突出国家法律的绝对权威,都否定法律多元主义,从而共同奠定了当代中国的法治观,构成了中国法治理论的基础。如果从英美法系的传统看,现代法治的建立不是要用国家法来摧毁诸如民间习惯法及其他形形色色的法律,反而要肯定并支撑民间习惯法乃至社会生活中其他类型多元主义法律规范的正当性。只有当这些法律规范无法解决社会纠纷的时候,国家法才作为被动仲裁的角色介入到多元法律主义规范的可能冲突中,做出最终的权威裁决。可见,现代法治究竟采取法律一元主义还是法律多元主义,很大程度上取决于法治在国家秩序的建构中扮演怎样的角色和起到何种功能。在西方理论文献中,关于小国与大国的讨论主要集中在共和政体与君主政体的讨论上,(15)而忽略了其中关于法律一元主义和法律多元主义的差异。从法治实践看,欧洲大陆小型的城邦–领土国家往往采取国家法一元主义的法治观,而大型的共和国–帝国则采取法律多元主义的法治观。因此,美国宪法中的重要议题就在于如何处理联邦法与州法、州法与州法、州法与印第安部落法的关系以维持帝国联邦构造;如何处理美国宪法与域外准殖民地法之间的关系;如何处理国际条约和外国法与美国宪法的关系;如何处理公民个体与帝国联邦主权建立之间的关系等等。一句话,美国联邦最高法院是法律“帝国”的首都,它处理的是法律“多元”之上如何捍卫“一体”的问题,而不是日常法律纠纷和司法治理的问题。如果不明白美国联邦最高法院在帝国多元法律体系中的定位,不明白中国的最高人民法院和各级法院乃是解决纠纷进行司法日常治理的机构这些事实,可以想象,这种改革要么难以实现,要么带来负面效果。如果一定要在中国找到美国联邦最高法院的对应物,那么香港回归之后全国人大常委会对基本法的解释实际上就是在处理国家宪法、香港基本法、香港本地法律之间的复杂关系,无疑发挥类似国家宪法法院的职能。(18)在这个意义上,不能简单地从国家法一元论的视角出发,消极地将法律多元主义看作是法律移植的产物,或者看作是传统社会迈向现代社会的过渡性产物,从而把“道路通向城市”看作是消灭法律多元主义的历史必然进程。相反,必须将法律多元主义看作是法治秩序的常态,尤其是类似帝国形态的大国法治的常态。法律多元主义乃是大国法治的必然产物。目前,不少中国学者开始思考中国的大国法治问题,但还没有认真对待法律多元主义问题。(19)批判“复转军人进法院”促使国家实行统一司法考试推动了法律职业精英化,对北上广地区或许必要,但却导致中西部基层法院没有足够的“合法”法官,出现大量“临时法官”审判最后又借用某个有资格的法官来签发判决书的局面。反过来,按照西北基层地区的标准统一强调搞“大调解”,以“人民满意”为标准,又让北上广专业化精英法官们心里堵得慌。司法改革天天讲,改革模式就像钟摆一样来回摇摆,最终是在削弱司法权威。如能多一点法律多元主义的理念,少一点国家法律一元主义“一刀切”;多一点地方自主创新,少一点顶层设计;多一点从实践中来到实践中去,少一点新法治教条主义,给不同地区的法院、不同类型的法院更多的自主性、灵活性,形成适度的法律多元主义的格局,或许才能真正构建符合中国实际的大国法治。中国作为大国的多样性和复杂性必然要求开辟法律多元主义的法治空间。比如,中国的法治理论应该如何解释国家法律体系中的香港普通法?按照主流理解,香港普通法属于“一国两制”下资本主义的法治体系。“一国两制”被看作是“中国特色”,然而无论是“中国特色”,还是“一国两制”,只是对具体经验对象的直接描述,而没有上升到学理上的分析性抽象。换句话说,二者不是学术概念。问题在于如何将这种具体的经验描述纳入“法治”这个学术性概念中。如果从法学概念来讲,“一国两制”的准确含义就是法律多元主义,即在一个国家之内容纳两套不同的法律体系,既有国家制定法体系,也有局部区域内的普通法体系。我们需要在法律多元主义的框架下加以理解,理解大陆法传统与普通法冲突之间的互动,理解宪法、基本法与香港普通法之间的有机互动。法学界常说的“两岸四地三法域”实际上是对中国法律多元主义法治格局最生动的描述。在这种国家法一元论的指导下,中国的法理学当然无法将党规党法看作是国家法律体系的有机组成部分。如今党章所统帅的党规党法体系与宪法统帅的国家法律体系二元格局已经写入国家法治建设的蓝图中,但中国的法治理论依旧坚持法律实证主义的国家法一元论,以至于党章党规党法在法学理论上无法被给予名副其实的安顿。党章在实践中发挥着重要的宪法功能(“物”),可是我们能够把党章称之为“宪法”的一部分吗(“名”)?如果再套用苏力的一本书名,大量活生生的法律多元主义的现实问题在中国不只是“也许正在发生”,(21)但问题在于我们的法学理论如何去思考。比如中国在吉布提、瓜达尔等地租用的区域中,发生纠纷必然涉及中国法与当地法的协调问题;中国设立的亚投行,是否要考虑因为借贷、投资等问题发生法律纠纷时应该适用哪个国家的法律问题,是否要制定一个国际仲裁的地点;中国法如何与“一带一路”沿线国家的法律建立起有效的协调和对接机制等等。在十八届五中全会上,中央明确提出“积极参与全球治理”的新思路,它标志着中国的国家治理已经不再局限于主权领土的疆域之内,而必须将全球治理和国家治理结合起来,从而协调国际和国内两个大局。这就意味着我们对政治法治秩序的建构也必须超越主权国家的清晰法律边界,而采用法律多元主义的理论范式,利用法律多元主义的优势,在国家法和国际法层面上同时展开相互重叠、边界模糊多元的法律秩序的建构。要解决中国的法治理论与法治现实之间的错位,就必须秉持一种法律多元主义的法治理论, 建构“多元一体法治共和国”。(22)当代中国作为一个拥有复杂社会结构、多样族群和宗教的文明大国,无疑要继承中国古典多元主义法治的传统,为法律多元主义法治开辟新的空间。尤其在一个利益多元的时代,面对不同的地域、族群、文化、宗教和生活方式时,除非这种利益冲突达到了你死我活的程度,除非国家试图用刻板一元化的社会生活取代丰富多彩的多元社会生活,否则国家法治无疑应当秉持多元主义法律观。国家立法的重要任务在于如何保障这些多元社会生活共同存在,给不同的群体开辟出法的生活空间,尤其是在多种宗教和多民族共同生活的地区,要为这些宗教法、民族习惯法保留相应的法律空间,并建构解决宗教法与世俗法冲突的法律机制,用法治而非人治来解决边疆不同民族之间的法律冲突。如果说西方现代法治理论以西方资本主义的现代化道路为依据,以主权国家的政治秩序作为思考法治的尺度,那么现代新型法治理论必须超越西方的现代化道路,超越西方主权国家的政治想象,以更大的帝国乃至全球人类文明秩序的建构作为思考法治的尺度。让秋菊的生活方式和秋菊的法与城市人的生活方式及其法共存,而不是用城市人的法来消灭秋菊的法。中国在全球提出“共建共享共治”的政治理念,这与中国古代“天下非一人之天下,乃天下人之天下”的理念一脉相承,落实到法治上就是包容并鼓励自我立法的多元主义法治,用国家法治来鼓励和包容多元群体自我立法来推进多元自我治理。当然,法律多元主义并不是说多元法律的效力是一样的,法律多元主义从来不否定国家法律在多元主义法律体系中的绝对权威地位。“多元”的背后是“一体”,这个“一体”在多元法律体系中毫无疑问是国家法而且最终是宪法,“多元一体法治共和国”的建构必须要建立违宪审查机制来保障“一体”的权威性和稳定性。(24)然而,必须认识到,作为多元法律基础的国家法律仅仅是对公民外在行为的底线要求,因为在一个价值多元的社会中,国家法只能作为底线来确保多元局面共存的共识基础。而在国家法的基础之上,法律多元主义就是鼓励公民遵守比国家法具有更高道德伦理要求的法,从而在国家法的底线基础上,生长出自我规范、自我要求和自我期许的法,鼓励更多的人去追求更美好的生活。比如一个宗教徒就应当遵守比国家法更严苛的宗教戒律,职业人士应当遵守比国家法要求更高的职业伦理和职业纪律,学者应当遵守比法律要求的言论自由标准更高的、专业要求的学术自由,这就意味着在这个维度中,道德、荣誉比法律更高,且更严苛。正是在这种背景下,我们才能真正理解党规党法在国家法治格局中的位置。在一个霍布斯自然状态想象所展现出的低级欲望基础上建立起来的国家法体系中,党规党法问题说到底是是否容许心灵高贵的群体在其中确立自己生活的法。按照霍布斯的自由主义逻辑,国家法对公民的义务底线是不能要求其放弃生命,并且保卫公民的生命成为法治的基本要求。如果国家不能保障公民的生命,公民有逃离国家、反抗国家甚至背叛国家的正当性。(25)然而,在这样一个法治国家中,如果有一群人时刻准备用自己的生命保卫国家,为国家和民族的永世长存而放弃自己的自然权利,甚至不惜牺牲生命,为国家献身,那就意味着他们遵守一套不同于国家法的法,一套比国家法具有更高道德要求的高级法。如果说普通公民遵守的是国家法,那么这群特殊公民首先要遵守的是自己为自己制定的高级法,这种高级法比国家法赋予更少的权利,但却提出更多的义务和责任。用卢梭的话来说,如果遵守国家法的普通公民仅仅是欲望的主体,那么遵守这种高级法的特殊公民就是道德的主体,而只有这样的道德主体才有资格构成主权人民。(26)毫无疑问,党规党法就属于这样的高级法,因为中国共产党的党员从一开始就不是普通公民,对于执政党作为领导国家的先锋队集团,就必须要有比法律更高的政治纪律、工作作风和生活作风的要求。正是在这样一种法律多元主义法治秩序中,法治不仅是现代社会解决问题的治理术,而且应当成为推动、鼓励人们追求更美好生活的助推器。这才是中国作为文明大国的应有气象。换句话说,我们要建设的法治不仅仅是大国法治,而且是包容性大国或文明大国的法治。从这个角度看,中国法治过往几十年的最大悲剧就是在国家法一元主义的立场上,将国家法这个底线标准看作是最高规范要求,整个社会因此丧失了更高价值法则和道德律令的约束,甚至用国家法的力量来不断地摧毁瓦解道德、伦理、戒律、准则这些更高标准的法律规范。其结果,执政党的党员被混同于普通大众,普遍丧失了明确的政治意识、使命意识,党的纪律松弛、组织观念淡薄,以至于腐败奢靡之风盛行。对宗教徒也只按照普通公民的国家法标准来要求,宗教律法在国家法治秩序中缺乏自己应有的地位,宗教或者被金钱所侵蚀,失去了净化心灵、引导向善的力量,或者被政治意识形态所绑架,变成一股强有力的政治力量,对国家政治权威构成挑战。而大学由于缺乏学术共同体建构的学术规范和伦理法则的约束,一方面各种非学术的宣传性文章大量出现在学术刊物上,公共权力和资源不受约束地介入到学术活动中,导致学术腐败现象频频发生,另一方面也将学者与公民、学术自由和言论自由相混淆,学者的公共言论不受学术规范约束而逐渐堕落为“公知”,大学精神由此堕落。(27)正因为如此,十八大以来,中共中央全面开展反腐运动,开始重建道德和社会风尚。十八届四中全会进一步反省国家法一元论所带来的弊端,明确提出“以德治国”和“依法治国”相结合。费孝通先生曾经提出“各美其美,美人之美,美美与共,天下大同”的人类文明理想,这实际上是中国文化对人类文明秩序的理想构造。如果以这种理想作为建构中国法治的思考尺度, 那就意味着法律多元主义绝不是“道路通向城市”过程中的暂时现象。由此,尽管“道路都通向城市”,苏力的研究也从乡土中国转向了现代社会利益多元时代的国家立法问题,但笔者希望苏力不要轻易放弃法律多元主义的基本立场,反而应当超越从传统迈向现代的法律移植所形成的国家法与习惯法的法律多元主义理论,立足中国作为一个大国的政治秩序建构来重构法律多元主义理论,用“多元一体法治共和国” 的法治理念来取代目前流行的国家法律一元论的法治理念。具体而言,是指一个国家从传统社会向现代社会转型的过程中,往往出现现代工商业社会的生活方式与传统农牧业生活方式塑造的法律多元,而这种法律多元也往往形成了城市社会与乡村社会的法律多元。这种法律多元曾经出现在欧洲现代国家诞生之际,教会法、封建庄园法、复兴的罗马法、科学理性的自然法、商业城市中发展起来的商人法等等,这种法律多元的局面就是西方社会转型中出现的法律多元。(29)然而,随着西方世界的兴起,源于西方的现代生活方式随着资本主义的全球化在全球扩张, 由此在全球范围内带来了现代转型的问题,而这种转型必然带来西方法与本土法之间的法律多元主义问题。二战之后,全球化日益成为美国化。美国通过国际货币基金组织、世界银行等机构给不发达国家贷款时,就会附加相应的政治条件,其中就包括要求这些国家必须采用美国的法律乃至民主制度,由此引发了民主震荡及与本土法律传统的悖离。从某种意义上说,从改革开放以来,中国法学界在20世纪80年代开展的“法律文化”研究和20世纪90年代以来延续至今的法律社会学研究,尤其是关于国家法与习惯法的研究,在很大程度上受到上述理论范式的影响。直至今天,法律现代化理论、法律文化理论、“市场经济是法制经济”理论、权利本位论和法律移植论等等,依然是中国法学思想主流意识形态的一部分。在更广泛的意义上,也可以说是从二战到“后冷战时代”以来美国作为全球帝国加速推动“全球化”(美国化)战略的一部分。这种法律多元尤其体现在帝国或大国的法律治理实践中。正如孟德斯鸠在阐明“法的精神”的时候,强调由地理、气候、土壤、人口、民族、宗教和经济条件多样化而产生的法律多元。任何一个地域广袤的帝国或大国都会囊括多样化的地理环境、不同程度的经济发展条件、多种文化传统、多个族群和宗教信仰,而且这样的帝国或大国往往深度参与到全球秩序的建构中,这必然要形成法律多元主义,并建构起多元一体的法治秩序。在这个意义上,法律多元主义理论往往与帝国秩序乃至国际秩序的建构联系在一起。香港普通法所展现出来的就是这样一种法律多元,它是基于区域、历史传统和生活方式的不同而形成的。香港最早进入全球海洋商业贸易的生活方式,鸦片战争和香港问题不过是从宋明以来中国南方不断融入全球海洋贸易、从而形成不同生活方式的缩影,这完全不同于内地传统的农业生活方式。这样的法律多元主义依据生存的精神价值维度高低不同而形成了一种垂直等级,不同于“空间的法律多元主义”所强调的不同空间地理、生活方式之间的平等相处的多样性。不同社会群体的自我价值认同的高低等级不同,也就决定了他们所遵守的法则也存在高低等级的不同。由此,任何一个社会中都会存在由此形成的精英与大众的基本区分。如果从法律的角度看,精英之所以区别于大众不在于社会地位或经济条件等,而是在于精英遵守比大众更高、也更严苛的高级法。“刑不上大夫,礼不下庶人”就表明大夫要受到礼制的更高要求,而庶民百姓不需要用礼制来严苛要求,他们只要能遵守律法就可以了。如果说国家法是基于人的最低程度的欲望而构建起来的底线要求,那么国家就必须鼓励人们追求更高的有德性的生活。由此,法律多元主义就展现为社会中不同的人追求不同程度的精神生活,从而遵守严苛程度不同的法的约束。前面讨论的党规党法就是基于信仰价值追求不同而形成的法律多元主义。这就意味着法治国家必须在国家法作为底线规则的基础上,容许不同信仰价值追求的群体建构自己生活的法。这样基于信仰价值追求所建构起来的法律多元主义恰恰鼓励人民用更高的道德价值规范来要求自己,如果所有公民都能够按照比国家法拥有更高道德价值要求的法来自我治理,那么国家法不就获得了自我执行,法治国家不就更容易自动运转起来吗?如果我们的法学理论能够自觉区分这几种形式的法律多元主义,就会看到在人类历史上,“转型的法律多元主义”实际上出现在非常特殊的历史时期,就是西方文明在向全球推广其法律制度从而与非西方文明的法律之间构成了法律多元主义局面。随着“道路通向城市”,这种法律多元局面也会最终消失。然而,“空间的法律多元主义”和“精神性的法律多元主义”实际上普遍存在于人类历史中,属于任何国家建构法治秩序都必须面对的常态。从清末法制改革以来,中国法治秩序的建构就是在这几种法律多元主义之间的一个更替和转化,即彻底废除中国古典礼法传统的“精神性的法律多元主义”和帝国多样化治理的“空间的法律多元主义”格局,从而建立起移植而来的西方法与传统中国法,尤其是乡村习惯法之间形成的“转型的法律多元主义”。正是在这个背景下,《秋菊打官司》一下就唤起了中国法律学人的共鸣,因为这是中国百年来法治传统建构中普遍面临的问题,每个中国人心中其实都若隐若现地怀着类似“秋菊的困惑”。然而,随着中国法治现代化的历史进程,移植而来的西方法已经慢慢成为中国社会生活的一部分,逐渐在中国的现代生活中扎根生长。“秋菊的困惑” 也就逐渐消失,由此中国法学界从《秋菊打官司》这个文本的解读中也就慢慢脱离苏力早期所关注的“秋菊的困惑”,而开放出越来越丰富的主体,甚至与中国在全球国际秩序中的位置发生关联。(32)无论如何,在今天的中国,法律多元主义乃是基于文明大国的历史和现实的思考,即法治如何包容其“大”,法治如何推动“文明”。如果一个国家不希望自己的公民仅仅为了生命、自由和财产的欲望锱铢必较,如果一个国家不希望仅仅用统一的国家法律来凝聚国家力量,增强国家实力,而是希望每个公民追求有伦理品德的幸福生活,希望国家多样的自由空间激发出文明创造的力量,那么就必须重新思考法律多元主义这个主题。在这个意义上,法律多元主义有助于推动中国法学思考超越晚清法律移植以来形成的法律实证主义的国家法观念以及背后的主权国家政治想象,超越改革开放以来自由主义法治塑造的权利(欲望)至上的生活价值观,从而在更广阔的时空领域和价值尺度中思考未来中国和世界的秩序建构。这也意味着中国的法理学应当走出基于法律职业化的立法司法思考而形成的现代西方法理学的各种理论范式,在更一般的意义上展开对法和秩序有内在关联的法理学思考。(10) 关于“词”与“物”的区分来源于福柯,参见:〔法〕米歇尔·福柯著:《词与物》,莫伟民译,上海:上海三联书店,2001年。苏力非常娴熟地运用这个理论来分析中国法治建设中面临的问题。相关讨论参见苏力著:《法治及其本土资源》。(12) 关于现代法治作为一种治理技术的讨论,参见苏力著:《送法下乡》,北京:中国政法大学出版社,2000年。赵晓力:《通过法院的治理:80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》,载《中国社会科学》,2000年4月第2期;强世功著:《法治与治理》,北京:中国政法大学出版社,2003年;强世功著:《惩罚与法治》,北京:法律出版社,2013年。(13) 参见〔美〕佩里·安德森著:《绝对主义国家的谱系》,刘北成、龚晓庄译,上海:上海人民出版社,2001年。于明著:《司法治国:英国法庭的政治史(1154 – 1701)》,北京:法律出版社,2015年。(15) 参见〔法〕孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1994年。〔美〕汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆,2009年。(18) 对“人大释法”的政治功能和法律技艺的讨论,参见强世功:《文本、结构与立法原意:人大释法的技艺》,载《中国社会科学》,2007年,第4期;强世功:《司法主权之争》,载《清华法学》,2009年,第5期。(19) 关于“大国法治”的论述,参见徐显明:《走向大国的中国法治》,载《法制日报》,2012年3月7日。苏力在其最新著作《大国宪制》中,也忽略了法律多元主义这个主题。(20) 关于清帝国与法律多元主义的讨论,参见汪晖著:《现代中国思想的兴起》,下卷,第一部“帝国与国家”,北京:生活·读书·新知三联书店,2008年。张世明著:《法律、资源与时空建构:1644–1945年的中国》,广州:广东人民出版社,2012年。(22) 参见强世功:《“法治中国”的道路选择:从法律帝国到法律多元主义共和国》,载《文化纵横》,2014年第4期。强世功:《党章与宪法:多元一体法治共和国的建构》,载《文化纵横》,2015年第4期。(23) 关于多元现代性的论述,参见〔德〕多明尼克·萨赫森迈尔等编著:《多元现代性的反思:欧洲、中国及其他的阐释》,郭少棠、王为理译,北京:商务印书馆,2017年。(27) 有关学术规范与学术共同体的建构,参见邓正来著:《研究与反思:中国社会科学自主性的思考》(增订版),北京:中国政法大学出版社,2004年。有关“言论自由”与“学术自由”的区分,参见〔美〕罗伯特·波斯特著:《民主、专业知识与学术自由:现代国家的第一修正案理论》,左亦鲁译,北京:中国政法大学出版社,2014年。(28) legalism可以理解为“律法主义”,也可以理解为“法制论”,或者也可以理解为“法家”。这个词的核心含义就是强调没有超越于法律之上的道德,道德要服务法律,或者服务于法律设定的标准,“以法为教,以吏为师”。这实际上是现代西方法律的基本特征,西方文献中关于这个问题的讨论,参见〔美〕施克莱著:《守法主义:法、道德和政治审判》,彭亚楠译,北京:中国政法大学出版社,2005年。亦参见强世功著:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,北京:法律出版社,2006年。正因为如此,中国古代的法家往往被看作是潜藏着现代性思想,与西方现代国家建构和法治思想相吻合,而儒家和道家思想往往被看作是反现代的。参见〔德〕韦伯著:《儒教与道教》,王容芬译,北京:中央编译出版社,2012年。〔美〕福山著:《政治秩序的起源》,第一卷,毛俊杰译,桂林:广西师范大学出版社,2012年。(29) 关于这种法律多元局面的描述,参见〔德〕韦伯《法律社会学》;〔美〕伯尔曼著:《法律与革命:西方法律传统的形成》, 贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社,1993年。叶士朋著:《欧洲法学史导论》,吕平义,苏健译,北京:中国政法大学出版社,1998年。(32) 在苏力讨论“秋菊的困惑”之后,法学界围绕《秋菊打官司》这部电影展开了持续的讨论,已经产生了一大批研究文献。有关的经典文献,参见陈颀、强世功主编:《秋菊的困惑:“法律与文学”在中国》,北京:生活·读书·新知三联书店,2019年(即出)。
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更新时间:2019-05-17 19:16 【
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